二、对作品的内涵的分析

历史地考察一部作品的形成过程（创作），我们发现它一般经历两个阶段，首先是一个心理过程，其次是一个表达过程。我主要是通过对作品的诞生过程进行分阶段考察，从中寻找作品的内涵进行分析

（一）作品是作者精神上地创作

作品源于作者的创作，作品的创作又决定了作者的身份，并使作者享有著作权，由此可见，创作是联系作品与作者以及著作权的关键。

创 作与作者相联系，这是因为创作是一个复杂的心理过程，它包括一系列的精神活动，如作品的酝酿、构思的形成、作品结构的优化、语言的精练等。创作的这一特点 决定了创作具有极强的人身属性，正因如此，《著作权法实施条例》第三条“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”，直接把创作 定义为作者的智力（精神）活动。可见作者的精神活动不仅是作品产生的基础，而且内在地规定了作品的内容，无作者的精神活动即无作品产生。但是，精神活动是 人头脑中的思维活动，属于主观范畴，只有作者（思想者）本人才能感受的到，其他人无法感觉到，因此不属于法律控制的对象。在这个意义上，作者的精神活动只 能被看作是作品产生的前奏，而不能认为是作品的产生。

（二）作品是作者内在精神活动的外在表达

创 作与作品相联系，这是因为创作是一种复杂的实践过程。作品源于作者的精神活动，但如果作者的创作仅仅停在精神层面——存在于作者的头脑中——没有表达为某 种客观形式，使人们能够通过视觉、听觉等感觉器官（及它们的延伸）感受到，那么人们就无从对作者的创作加以欣赏、学习和利用，创作也就失去了它的社会意 义，最终导致文化不能存在，文明不能发展。因此作者精神上的创作必须经过表达才能成为作品，无法感知的“创作”不能成为为作品。

作 者“精神上的创作”的外化必须借助于某种客观的表达形式。如果说创作以一种动态方式实现了作者和作品的连接的话，那么也可以这样认为表达形式是在静态的意 义上完成了这个使命。表达形式的一边是不可感知的依附作者人身的内在精神，另一边是外化的可被他人感知的作品。表达形式具有可感知性，无疑是它能胜任这一 使命的最重要的因素。正因为如此，我们可以从能够被何种感觉器官所感知的角度，把作品的表达形式分为以下几种：

1、可以为触觉器官感知的表达形式。《著作权法》第二十二条第四款规定“将已经发表的作品改为盲文出版”为合理使用。可见盲文是我国著作权法所认可的表达形式。

2、可以为人的听觉器官所感知的表达形式。这种表达形式在口述作品中最为典型。《著作权法实施条例》第四条第二款规定“口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。”所谓口头语言是人们通过说话的方式讲述出来，以声音为唯一传播载体的语言。语言作为一种声音符号体系，起源于声音，语言的雏形就是早期人类发出的单个的有意义的声音。经过漫长岁月的演化，单个表达某种意义的逐渐地形成一个牢固的系统，有系统的声音就是语言。因此语言也是我国法律认可的一种表达形式。

 3、可以为人的视觉器官所感知的表达形式。《著作权法》中规定的以此类表达方式表现的作品最为繁多，包括：文字作品、戏剧作品、曲艺作品、音乐作品、舞蹈作品、杂技作品、美术作品、摄影作品、图形作品等。文字是依附声音符号体系的记录语言第二性的系统，因此文字表达包含在语言表达形式之中。尽管表演是舞台艺术的生命，但由于与表演相关的权利已经在著作邻接权中获得了保护，因此著作权保护的是书面记录戏剧作品、曲艺作品、音乐作品的表达形式，其中书面记录戏剧作品的表达形式是文字；记录音乐作品的是曲谱，在我国主要是简谱和五线谱两种表达形式；曲艺作品主要靠文字和曲谱结合记录。根据《著作权法实施条例》第四条的规定舞蹈作品、杂技作品主要以肢体语言为表达形式；美术作品、摄影作品、图形作品以线条、色彩或其它方式在空间中的构成为表达形式。

4、可以为人的嗅觉器官、味觉器官所感知的表达形式。此类表达方式《著作权法》中没有规定。

5、综合的表达形式。《著作权法》中规定的以此类表达方式表现的作品包括：电影作品等。

（三）对作品表达形式的分析

可 感知性是表达方式具有的决定性因素，不能为他人感知的表达方式没有社会价值。既然可感知性在表达形式中有如此重要的意义，那么通过表达形式我们到底感觉到 了什么？当然以它为媒介，我们“触摸”到了作者的思想，但如果过滤掉包含在表达形式中的作者的思想的话，我们会发现作者所表达的、他人所感知的不过是些符 号的组合罢了。以盲文为例，过滤掉它所代表的意义之后，我们所触摸到的不过是由六个凸点组成的，以点数的多少和点位的不同来区分的几十个不同的图形符号。

三、结论

综上所论，作品是表达作者精神上的创作的符号组合。

四、余论

（一）符号论可以区分著作权和其他知识产权吗？

正因为符号只可被人感知，因此著作权也只能从“可感知”的意义上对作品加以保护，作品的任何超出“可感性”的领域，都不受著作权法的保护。如一组建筑物，著作权法只保护它为我们的大脑所捕捉的“视觉印象”而不及于它的任何实用性。

（二）符号论能用来界定一部作品是否具有创造性吗？

将 作品界定为符号的组合，有利于对创造性的把握，正如维特根斯坦所言：“在某种情形中，我们用‘思想’所指的东西，都是句子中活跃的成分，而不是那种死去的 东西，即纯粹的声音的延续或文字形状的排列。”所谓“活跃的”和 “死去的”正是“创造性”和“非创造性”的本质区别。只要我们正确区分一个符号集合（作品）中的“活跃的”和 “死去的”成分，我们就可以正确的判别一部作品是否具有创造性，以及它的创造性在哪里等一系列的问题。

当然本文无意设定具体的区分标准。因为这个标准已存在于各种符号体系自身的规则之中，也存在于相关的哲学论著之中，对相关知识进行归纳非本文所能胜任，在此不过是提出此种区分方法罢了。

（三）以人的嗅觉器官、味觉器官为感知途径的表达形式可能出现吗？

正义是以善报友，以恶报敌

苏：那么，正义的人在什么行动中，在什么目的之下，最能利友而害敌呢？ 　　

玻：在战争中联友而攻敌的时候。 　　

玻：是的。 　　

苏：是不是一个善于防守阵地的人，也就是善于偷袭敌人的人——不管敌人计划和布置得多么巧妙？ 玻：当然。 　　

苏：那么，一个正义的人，既善于管钱，也就善于偷钱啰？
玻：按理说，是这么回事。 　　

苏：那么正义的人，到头来竟是一个小偷！这个道理你恐怕是从荷马那儿学来的。因为荷马很欣赏奥德修斯①的外公奥托吕科斯，说他在偷吃扒拿和背信弃义、过河拆桥方面，简直是盖世无双的。所以，照你跟荷马和西蒙尼得的意思，正义似乎是偷窃一类的东西。不过这种偷窃确是为了以善报友，以恶报敌才干的，你说的 不是这个意思吗？ 　　

①荷马史诗中的主要英雄之一，《奥德赛》的主人公。 玻：老天爷啊！不是。不管怎么说罢，我终归认为帮助朋友，伤害敌人是正义的。 　　

苏：你所谓的朋友是指那些看上去好的人呢，还是指那些实际上真正好的人呢？你所谓的敌人是指那些看上去坏的人呢，还是指那些看上去不坏，其实是真的坏人呢？ 　　

玻：那还用说吗？一个人总是爱他认为好的人，而恨那些他认为坏的人。 　　

苏：那岂不要把好人当成敌人，拿坏人当成朋友了吗？这么一来，帮助坏人，为害好人，岂不是正义了？ 　　

玻：不！不！苏格拉底，这个说法不可能对头。 　苏：那么伤害不正义的人，帮助正义的人，能不能算正义。 　　

玻：这个说法似乎比刚才的说法来得好。 　　

苏：玻勒马霍斯，对于那些不识好歹的人来说，伤害他们的朋友，帮助他们的敌人反而是正义的——因为他们的若干朋友是坏人，若干敌人是好人。所以，我们得到的结论就刚好跟西蒙尼得的意思相反了。 　　

玻：真的！结果就变成这样了。这是让我们来重新讨论吧。这恐怕是因为我们没把“朋友”和“敌人”的定义下好。我们应该说朋友不是仅看起来可靠的人，而是真正可靠的人。看起来好，并不真正好的人只能当作外表上的朋友，不算作真朋友。关于敌人，理亦如此。 　　

苏：照这个道理说来，好人才是朋友，坏人才是敌人。 　玻：是的。 　　

苏：我们原先说的以善报友，以恶报敌是正义。讲到这里我们是不是还得加上一条，即，假使朋友真是好人，当待之以善，假如敌人真是坏人，当待之以恶，这才算是正义？ 　玻：当然。我觉得这样才成为一个很好的定义。

正义是人的德性

正义是强者的利益

色：我说正义就是强者的利益。

①色拉叙马霍斯是诡辩派哲学家。

苏：你说对强者有利就是正义。色拉叙马霍斯啊！你这到底说的是什么意思？

色：难道你不晓得统治各个国家的人有的是独裁者，有的是平民，有的是贵族吗？政府是每一城邦的统治者，是不是？ 　　

苏：是的。 　　

色：难道不是谁强谁统治吗？每一种统治者都制定对自己有利的法律，平民政府制定民主法律，独裁政府制定独裁法律，依此类推。他们制定了法律明告大家：凡是对政府有利的对百姓就是正义的；谁不遵守，他就有违法之罪，又有不正义之名。因此，我的意思是，在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。政府当然有权，所以唯一合理的结论应该说：不管在什么地方，正义就是强者的利益。 　　

苏：现在我明白你的意思了。这个意思对不对，你自己刚才说，正义是利益。须知，说正义是利益，我也赞成。不过，你给加上了“强者的”这个条件，我就不明白了。我想，你不是说了吗，服从统治者是正义的？ 　　

色：是的。 　　

苏：各国统治者一贯正确呢，还是难免也犯点错误？那么，他们立法的时候，会不会有些法立对了，有些法立错了？ 　　

色：我想会的。 　　

苏：所谓立对的法是对他们自己有利的，所谓立错了的法是对他们不利的，你说是不是？ 　　

色：是的。 　　

苏：不管他们立的什么法，人民都得遵守，这是你所谓的正义，是 不是？那么照你这个道理，不但遵守对强者有利的法是正义，连遵守对强者不利的法也是正义了。请你再考虑一点：按你自己所承认的，正义有时是不利于统治者， 即强者的，统治者无意之中也会规定出对自己有害的办法来的；你又说遵照统治者所规定的办法去做是正义。那么，最智慧的色拉叙马霍斯啊，这不跟你原来给正义 所下的定义恰恰相反了吗？这不明明是弱者受命去做对强者不利的事情吗？ 　　

遵守统治者的命令是正义。 　　

正义是强者的利益。承认这两条以后，他又承认：

强者有时候会命令弱者去做对于强者自己不利的事情。

照这么看来，正义是强者的利益，也可能是强者的损害。

克勒：所谓强者的利益，是强者自认为对己有利的事，也是弱者非干不可的事。也才是色拉叙马霍斯对正义下的定义。 　　

苏：色拉叙马霍斯，你所谓的正义是不是强者心目中所自认为的利益，不管你说没说过，我们能不能讲这是你的意思？ 　　

色：绝对不行，你怎么能认为我把一个犯错误的人在他犯错误的时候，称他为强者呢？ 　　

苏：我认为你就是这个意思。因为你承认统治者并不是一贯正确，有时也会犯错误，这就包含了这个意思。 　　

色：苏格拉底，你真是个诡辩家。统治者真是统治者的时候，是没有错误的，他总是定出对自己最有利的种种办法，叫老百姓照办。所以现在再说还是这句话——正义乃是强者的利益。 　　

苏：为了避免将来发生误会起见，请你明确地告诉我，当你说弱者维护强者利益的时候，你所说的强者或统治者是指通常意思的呢？还是指你刚才所说的严格意义的？ 　　

色：我是指最严格的意义。

既然任何技艺都不是为它本身的，而只是为它的对象服务的。但是，色拉叙马霍斯，技艺是支配它的对象，统治它的对象的。没有一门科学或技艺是只顾到寻求强者的利益而不顾及它所支配的弱者的利益的。

苏：色拉叙马霍斯啊！在任何政府里，一个统治者，当他是统治者的时候，他不能只顾自己的利益而不顾属下老百姓的利益，他的一言一行都为了老百姓的利益。 　

真正的治国者追求的是老百姓的利益

苏：任何统治者当他真是统治者的时候，不论他照管的是公事还是私事，他总是要为受他照管的人着想的。你以为那些真正治理城邦的人，都很乐意干这种差事吗？ 　　

色：不乐意干。

苏：色拉叙马霍斯，为什么一般人都不愿意担任管理职务,他们要求报酬。理由是：他们任公职是为被统治者的利益，而不是为他们自己的利益。

且请你回答：各种技艺彼此不同，是不是因为它们各有独特的功能？是不是它们各给了我们特殊的，而不是一样的利益？ 　　

色：当然是的。 　　

苏：每种技艺的利益都是特殊的？ 　　

色：是的。 　　

苏：没有一种技艺或统治术，是为它本身的利益的，一切营运部署都是为了对象，求取对象（弱者） 的利益，而不是求取强者的利益。做了统治者，他就要报酬，因为在治理技术范围内，他拿出自己全部能力努力工作，都不是为自己，而是为所治理的对象。所以要人家愿意担任这种工作，就该给报酬，或者给名，或者给利；如果他不愿意干，就给予惩罚。 　　

格劳孔：苏格拉底，你这说的什么意思？名和利两种报酬我懂得，可你拿惩罚也当一种报酬，我可弄不明白。 　　

苏：你难道不懂得这种报酬可以使最优秀的人来当领导吗？你难道不晓得贪图名利被视为可耻，事实上也的确可耻吗？ 　　

格：我晓得。 　　

苏： 因此，好人就不肯为名为利来当官。于是要他们愿意当官就只得用惩罚来强制了。但最大的惩罚还是你不去管人，却让比你坏的人来管你了。我想象，好人怕这个惩 罚，所以勉强出来。他们不是为了自己的荣华富贵，而是迫不得已，实在找不到比他们更好的或同样好的人来担当这个责任。

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立宪政府的理论和实践是西方世界最大的政治成就。但是立宪政府的生成是否以存在某种宗教的和哲学的支持为先决条件？当某种原先培育了宪政的宗教和哲学走向消亡时，宪政是否还能生存？要回答这些问题，没有比卡尔·J· 弗里德里希更适合的人了，他毕生从事有关立宪政府的研究。在《超验正义——宪政的宗教之维》中，他对西方的宪政理论进行了追溯和梳理。弗里德里希的这本书 产生于1963年，这个时间正是冷战时代，注意这个时间可以大致了解弗里德里希写作此书的出发点和他的真实忧虑。宪政制度有许多敌人——专制、无政府主 义、绝对主义等等，但是弗里德里希清楚，宪政的最大敌人是极权主义，因此作为政治学家的弗里德里希最关注的必然是如何回应极权主义对宪政制度的挑战。

全 书分为五章，第一章论述宪政理论的宗教基础。作者开宗明义地指出，宪政理论根植于基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。当然，断言宪政论是 基督教文化的一部分并不意味着作者认为，宪政对人类不具有普遍的可能性。相反，他指出：“通过展示文化的和观念化的宪政理论的内涵，我不想排斥宪政的普遍 有效的可能性，而只是指出当那些与宪政起源相联系的价值观和信念不能作为宪政凭借的基础时，如何将它扩大使用可能产生的问题。”

接 着，他反驳了宪政起源于古希腊和罗马的观点。他指出，柏拉图和亚里士多德所指的“宪法”仅等同于政治秩序或政治结构，甚至一种独裁统治也可能有这种“宪 法”。尽管这种宪政思想在宪政的发展史上起过作用，但它根本不是现代宪政的样板。因为这种理论不仅没有强调人权，而且也没有提及对权力的行使加以限制的必 要。在对这一观点进行了详尽地论述后，作者得出如下结论：古希腊的宪政观缺乏宪政特定的现代内涵，即将政府排斥在个人领域之外，更具体说是排斥在宗教领域 之外。分析过古希腊后，作者转而分析古罗马的宪政思想，他认为这种缺乏同样体现在罗马的宪政传统中。因为罗马法律关心的是如何维护罗马的政治秩序，而非组 成这一政治秩序的人民。作者通过分析西塞罗的立场来论证上述观点。西塞罗只是把法律看作联系人民的纽带，他坚持法的至高无上性，没有它共和国就不能存在。 基于这个原因，他认为君主制、贵族制和民主制相结合的混合政体最值得称道，因为它能通过恰当的混同而保持稳定，从而维护罗马的政治秩序，但除了参与该政治 实体的事务以外，西塞罗一次也没有提到公民权利。

通 过对希腊、罗马宪政传统的分析，作者坚信它们的“宪政的基本功能与基督教传统中宪政的功能截然不同。”他认为“法和正义只有在神的神圣以及神在人间的对应 物和创造物的尊严依法受到尊崇时，才能被认识和理解。人类正义的本质透过神的正义才能得见。”这才是基督教的宪政传统。作者当然注意到了柏拉图正义观也具 有这种超验性，“正义的理念是一种超验的实在，不能用感觉来证明其存在。”但“这一论述还涉及三个等级各自的地位和作用，从而将正义和固定的社会等级联系 了起来。”因此作者说：“这是柏拉图的思想，但披了一件宗教的外衣；在哲学的关照中它只显露些许而不能被看清。”

作 者以圣·奥古斯丁为例论述了基督教对宪政的传统观点——真正的正义应该是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果，正义只存在于上帝之城，世俗的政治秩序不可 能是真正的正义秩序。既然真正的正义不能到达，只好退而求其次，即如何在世俗政体中维持和平与秩序。作者认为奥古斯丁倾向于接受现存的国家和法律状况，他 指出 “尽管作出这种评判的最高尺度就是教会被要求予以捍卫的真正的正义，但是圣·奥古斯丁似乎并未想到将这种超验正义作为政治改进的组织原则来运用。” 奥古斯丁没有回答“只有特定的西方意义上的宪政秩序才是正当的秩序”这一价值判断的根据是什么？作者认为只有找到宪政特定的西方形式（特征）才能解决这个 问题。他认为这些特点包括：

人类的个体具有最高的价值，他应当免受其统治者的干预，无论统治者是君王、政党还是大多数公众：

宪政秩序的主要功能是用规范化的约束体系来限制当权者的政治权力，它的集中体现是制衡理论上的分权；当然，为了维持一个有效的政府的基本职能，前述的规范化的约束本身也必须被限制在必要的范围之内；